A Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS: Um Marco para a Tributação Empresarial
Prezados empresários e diretores financeiros, tenho a satisfação de abordar hoje um tema que representa um divisor de águas na relação fisco-contribuinte no Brasil: a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Esta matéria, que culminou em uma das mais importantes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em anos recentes, tem impacto direto e substancial na carga tributária das empresas, liberando recursos que, por muito tempo, foram indevidamente recolhidos aos cofres públicos.
O cerne da controvérsia residia na interpretação do conceito de 'faturamento' para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enquanto a Fazenda Nacional defendia que o ICMS, embora não fosse receita da empresa, compunha seu faturamento bruto, os contribuintes argumentavam que o ICMS configurava apenas um encargo fiscal, repassado ao consumidor e, posteriormente, ao Estado, sem jamais integrar o patrimônio da empresa como receita própria. Esta divergência gerou um passivo tributário colossal para as empresas e, consequentemente, um contencioso administrativo e judicial de proporções gigantescas.
A Tese do Século e a Posição do STF
A controvérsia chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, onde foi julgado o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Em 15 de março de 2017, o Plenário do STF, por maioria, firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A Ministra Cármen Lúcia, então Presidente, proferiu o voto condutor, argumentando que o ICMS, por ser um valor que não integra o patrimônio do contribuinte, mas sim mera arrecadação de imposto estadual, não poderia ser considerado receita para fins de PIS/COFINS. A decisão foi formalizada na tese:
> "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
Esta decisão se baseou na premissa de que o ICMS não representa um ingresso definitivo ao patrimônio do contribuinte, mas sim um valor que transita pela contabilidade da empresa e é, em última instância, repassado aos cofres estaduais. Portanto, não se enquadra no conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, que são os pressupostos para a incidência das contribuições sociais (PIS e COFINS), conforme o artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição Federal.
A Modulação dos Efeitos e Seus Impactos
Após a prolação da decisão de mérito, a União buscou modular os efeitos do julgado, visando limitar a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos. Em 13 de maio de 2021, ao julgar os Embargos de Declaração no RE nº 574.706, o STF decidiu modular os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data. Ou seja, as empresas que ingressaram com suas demandas judiciais ou administrativas até 15/03/2017 têm direito à restituição ou compensação dos valores desde a data de seu recolhimento indevido, observada a prescrição quinquenal. Para as que não o fizeram, o direito se limita aos valores recolhidos a partir de 15/03/2017.
Outro ponto crucial definido foi qual ICMS deve ser excluído: o ICMS destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago. Esta nuance é fundamental, pois o ICMS destacado é o que compõe o preço da mercadoria ou serviço e é, de fato, cobrado do consumidor, transitando pelo caixa da empresa antes de ser recolhido ao Estado.
Implicações Práticas e Recomendações
As implicações da 'Tese do Século' são vastas e positivas para os contribuintes. As empresas que recolheram PIS e COFINS com o ICMS na base têm o direito de reaver esses valores, seja por restituição ou compensação, observando a modulação temporal. Ademais, a exclusão do ICMS deve ser aplicada prospectivamente, resultando em uma redução permanente da carga tributária para as vendas futuras.
Recomendações Práticas:
1. Levantamento de Créditos: As empresas devem realizar um levantamento detalhado dos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ingresso da ação (se anterior a 15/03/2017) ou a partir de 15/03/2017 (para as demais situações).
2. Ação Judicial ou Compensação Administrativa: Avaliar a melhor estratégia para recuperar os créditos, que pode ser via ação judicial (para as empresas que não o fizeram ou para discutir o marco temporal) ou por meio da habilitação e compensação administrativa junto à Receita Federal, utilizando o sistema PER/DCOMP.
3. Ajuste dos Procedimentos Contábeis e Fiscais: É fundamental ajustar os sistemas e procedimentos internos para que, daqui para frente, o cálculo do PIS e da COFINS seja realizado sem a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, garantindo a conformidade e a economia tributária contínua.
4. Atenção aos Detalhes: A apuração dos valores a serem restituídos ou compensados requer precisão e conhecimento técnico, dada a complexidade do cálculo e a necessidade de comprovação junto ao fisco. Inclua o ICMS destacado, e não o ICMS pago, em suas análises.
Conclusão
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS representa uma vitória histórica para os contribuintes brasileiros, reafirmando princípios constitucionais e promovendo uma tributação mais justa. Para muitas empresas, essa decisão se traduz em um oxigênio financeiro vital, permitindo a recuperação de montantes significativos e uma redução estrutural de custos.
É imperativo que as empresas, amparadas por uma consultoria jurídica especializada, revisem suas práticas fiscais e identifiquem as oportunidades de recuperação de crédito e otimização tributária. O momento é oportuno para um diagnóstico tributário aprofundado, que pode revelar não apenas os créditos relacionados a este tema, mas também outras possibilidades de economia e conformidade fiscal. Não deixe de buscar a assessoria jurídica adequada para garantir que sua empresa aproveite plenamente os benefícios dessa importante decisão do STF.