Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS: Consolidação e Repercussões da Tese do Século
Prezados empresários e diretores financeiros, a carga tributária brasileira é, sabidamente, um dos maiores desafios para a competitividade de nossos negócios. Nesse cenário complexo, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) emergiu como um marco divisório, proporcionando um alívio fiscal substancial a empresas de diversos setores. Conhecida como a 'Tese do Século', essa medida não é apenas uma vitória jurídica, mas uma readequação fundamental da interpretação do conceito de faturamento.
O Cenário Anterior e o Problema do Contribuinte
Historicamente, a Receita Federal do Brasil (RFB) e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entendiam que o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de venda compunha a base de cálculo do PIS e da COFINS. Para os contribuintes, isso significava tributar um valor que, em sua essência, não representava receita ou faturamento próprio, mas sim um montante meramente transitório, repassado ao Estado. Essa prática gerava uma tributação em cascata e, na visão de muitos, uma bitributação indireta, onerando de forma desproporcional as operações comerciais e industriais. O valor do ICMS, sendo um ônus fiscal do consumidor final, era apenas um item a ser recolhido e repassado aos cofres estaduais, sem que jamais integrasse o patrimônio da empresa vendedora como receita própria.
O Julgamento do STF: Tema 69 e a Tese da Exclusão
A tese que culminou na exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, em sede de repercussão geral (Tema 69), com trânsito em julgado em 2017. Naquela ocasião, o Plenário do STF firmou o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
O fundamento central da decisão repousa na interpretação do conceito de 'faturamento' e 'receita bruta', previstos no Artigo 195, I, 'b', da Constituição Federal de 1988 e no Artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. A Corte Suprema asseverou que o valor referente ao ICMS, por não integrar o patrimônio do contribuinte, não pode ser considerado faturamento ou receita. Trata-se de um valor que apenas transita na contabilidade da empresa, sendo devido ao Estado e não ao contribuinte que o arrecada. A tese reconhece que o ICMS, embora conste da nota fiscal, é um encargo fiscal do comprador e uma obrigação do vendedor em repassar o tributo ao fisco estadual, não representando uma riqueza própria da empresa.
O Ponto Crucial: Qual ICMS Excluir?
Após a decisão de mérito, surgiu a controvérsia sobre qual valor de ICMS deveria ser excluído: o valor integral do imposto destacado na nota fiscal (ICMS 'cheio') ou apenas o ICMS efetivamente recolhido após a compensação com os créditos. Em 2021, o STF, ao analisar os embargos de declaração no RE 574.706, esclareceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado na nota fiscal. Esta modulação de efeitos foi crucial para a aplicação prática da tese e evitou novas discussões que poderiam protelar a efetividade da decisão. Adicionalmente, a Corte modulou os efeitos da decisão para que produzissem efeitos a partir de 15 de março de 2017 (data do julgamento do RE), ressalvando as ações judiciais e administrativas propostas até essa data.
Recomendações Práticas para as Empresas
Diante da consolidação da tese e do clareamento sobre a modulação dos efeitos, as empresas devem adotar as seguintes medidas:
1. Ajuste Fiscal Contínuo: As empresas devem ajustar seus sistemas fiscais e contábeis para excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS nas apurações futuras. Isso garante a conformidade com a decisão do STF e a redução imediata da carga tributária.
2. Recuperação de Valores Pagos Indevidamente: Para os valores recolhidos a maior antes de 15 de março de 2017 (para quem já tinha ação judicial ou processo administrativo) ou antes do ajuizamento da ação (para quem ajuizou após essa data), é possível buscar a recuperação via compensação ou restituição. É fundamental que as empresas avaliem seu histórico fiscal para identificar esses créditos. A recuperação pode se dar administrativamente ou judicialmente, dependendo da situação específica e da fase processual.
3. Auditoria e Cálculos Precisos: A elaboração dos cálculos para a recuperação dos créditos demanda expertise técnica. É imprescindível contar com o auxílio de profissionais especializados (advogados tributaristas e contadores) para a correta quantificação dos valores, considerando as peculiaridades de cada regime tributário (Lucro Real ou Lucro Presumido) e as bases de cálculo específicas do PIS e da COFINS (regime cumulativo ou não cumulativo).
Encerramento
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é um direito consolidado e inquestionável. Não se trata apenas de uma redução de custos, mas de uma correção de rota que alinha a tributação ao verdadeiro conceito de receita e faturamento. A atenção a essa tese é crucial para a saúde financeira e a competitividade das empresas no cenário econômico atual.
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