Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS/COFINS: A Tese Filhote e Seus Desdobramentos para Empresas
Prezados empresários e CFOs, a contínua busca por eficiência tributária é um imperativo estratégico em um ambiente empresarial desafiador. Nesse contexto, a análise das bases de cálculo de tributos federais tem gerado discussões relevantes, dentre as quais se destaca a possibilidade de exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelidada de "tese filhote" em alusão à já consolidada "tese do século" (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS), este tema merece a profunda atenção dos contribuintes, especialmente aqueles do setor de serviços, dado o seu potencial impacto na carga tributária.
O Precedente da Exclusão do ICMS e Seu Impacto
A discussão acerca da exclusão do ISS da base do PIS/COFINS ganhou força e relevância após a conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em regime de repercussão geral (Tema 69), pela exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Corte Suprema entendeu que o ICMS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte e constituir ônus fiscal repassado ao consumidor final, não faz parte do faturamento ou da receita bruta, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições sociais.
O cerne do argumento do STF reside no conceito de "receita bruta" e "faturamento" para fins de PIS e COFINS, conforme o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal e artigos 2º e 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A interpretação de que o ICMS seria mero ingresso de caixa e não receita própria do contribuinte abriu as portas para uma análise similar em relação a outros tributos de natureza indireta, como o ISS.
Fundamentação Jurídica da Tese Filhote para o ISS
Os argumentos para a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS seguem a mesma linha de raciocínio lógico-jurídica aplicada ao ICMS. O ISS, assim como o ICMS, é um imposto de natureza indireta, cujo ônus econômico é transferido ao tomador do serviço. O prestador de serviço atua como mero arrecadador do imposto, que deve ser repassado ao município competente. Não se trata, portanto, de uma receita própria da empresa, mas de um valor que transita pelo caixa do contribuinte antes de ser destinado ao ente tributante.
Para o STF, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido como a receita bruta da venda de mercadorias e de serviços e de outras operações realizadas, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/98 (na redação anterior à Lei nº 12.973/2014) e do artigo 1º, caput, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), disciplinado pela Lei Complementar nº 116/2003, incide sobre a prestação de serviços e deve ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais, argumenta-se, por não se constituir em faturamento ou receita bruta da empresa prestadora de serviços.
É fundamental revisitar o conceito de receita bruta. O artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, embora com foco no Imposto de Renda, traz uma definição que é frequentemente utilizada por analogia, estabelecendo que a receita bruta compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços e o resultado auferido nas operações de conta alheia. A interpretação que se busca consolidar é a de que o valor referente ao ISS não se encaixa nessas categorias, uma vez que é exigido pelo município e não pertence ao prestador do serviço.
O Cenário Atual e a Posição da Receita Federal
Embora a lógica jurídica seja sedutora, o cenário atual para a "tese filhote" ainda carece de uma consolidação definitiva. A Receita Federal do Brasil (RFB) mantém o entendimento de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando que a exclusão do ICMS não se aplicaria de forma automática ao ISS devido às particularidades de cada tributo e à ausência de previsão legal expressa para tal exclusão. A RFB, por meio de Soluções de Consulta, tem reiteradamente se manifestado contrariamente à exclusão.
Contudo, no âmbito judicial, diversos contribuintes têm obtido decisões favoráveis em primeira e segunda instâncias. A matéria tem chegado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que ainda não firmou um entendimento pacífico em recurso repetitivo ou súmula vinculante, embora houvesse expectativas quanto ao Tema 1.139 do Supremo Tribunal Federal, que havia sido afetado pela Corte, onde se discute “a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Posteriormente, em 03/09/2021, o STF, no Tema de Repercussão Geral 1.139, reconheceu a existência da repercussão geral, mas, seguindo a jurisprudência da Corte, no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário Virtual reafirmou a jurisprudência para determinar que a discussão deve ser resolvida no âmbito do STJ. Com isso, a controvérsia sobre a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS para empresas não alcançadas pela sistemática da substituição tributária (como é o caso de vários prestadores de serviços) aguarda a definição do STJ. Este cenário de indefinição no STJ, após o direcionamento do STF, demanda cautela e acompanhamento contínuo.
Recomendações Práticas para CFOs e Empresários
Diante da relevância financeira da questão e do atual estágio de insegurança jurídica, é fundamental que empresas prestadoras de serviços adotem uma postura estratégica. Primeiramente, é crucial realizar um diagnóstico tributário detalhado para quantificar o passivo potencial e a magnitude do crédito que poderia ser recuperado em caso de decisão favorável nos tribunais. Tal diagnóstico deve considerar os valores recolhidos a título de PIS e COFINS nos últimos cinco anos, observando o prazo prescricional para a restituição ou compensação de indébitos tributários, conforme o artigo 168 do Código Tributário Nacional (CTN) e a Súmula 2 do STF.
Em segundo lugar, considerando a ausência de uma decisão final nos tribunais superiores sobre o ISS, a via judicial ainda se apresenta como o caminho mais seguro para pleitear a exclusão. A propositura de uma ação judicial permite ao contribuinte garantir o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos no passado e, muitas vezes, suspender o pagamento futuro sobre os valores questionados, mediante medida liminar.
Não se aconselha, sem o respaldo de uma decisão judicial transitada em julgado ou manifestação expressa da RFB, a exclusão unilateral do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista o risco de autuações fiscais, multas e juros moratórios. A estratégia deve ser pautada na prudência e na amparação legal.
Acompanhar de perto os próximos capítulos dessa discussão, especialmente a posição que será firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, é essencial para qualquer decisão futura. Além disso, a constante reforma tributária no Brasil pode trazer mudanças que afetem diretamente o cenário das contribuições sociais e a base de cálculo dos tributos.
Por fim, a gestão fiscal proativa e estratégica é um diferencial competitivo. A análise minuciosa de cada particularidade de sua empresa pode revelar oportunidades significativas de otimização tributária, mesmo em cenários de incerteza. Para tanto, um diagnóstico tributário aprofundado, conduzido por especialistas, pode ser o primeiro passo para identificar e mitigar riscos, além de aproveitar oportunidades únicas no complexo ambiente tributário brasileiro.