Ágio Interno e Ágio de Rentabilidade Futura: Desvendando as Nuances Pós-Lei 12.973/14
A disciplina do ágio na aquisição de participações societárias sempre foi um calcanhar de Aquiles no direito tributário brasileiro, gerando intensos debates e litígios. Com a edição da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, que promoveu profundas alterações na legislação tributária, especialmente em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o tema ganhou novas contornos que exigem uma análise minuciosa. Este artigo visa explorar as distinções fundamentais entre o ágio interno e o ágio de rentabilidade futura, abordando os requisitos para sua dedutibilidade e os desafios interpretativos que se seguem à vigência da referida lei.
O Conceito de Ágio e Suas Manifestações Antes da Lei 12.973/14
Tradicionalmente, ágio, no contexto de aquisição de participações societárias, representava o valor pago a maior pela participação em relação ao valor patrimonial contábil dos respectivos ativos líquidos à época da aquisição. Antes da Lei nº 12.973/14, a legislação tributária, notadamente o Decreto-Lei nº 1.598/77 e, posteriormente, a Lei nº 9.532/97, permitia a amortização do ágio que se configurava como fundo de comércio, intangíveis ou expectativa de rentabilidade futura. A dedutibilidade desse ágio era condicionada à incorporação da investida pela adquirente e à comprovação de sua fundamentação econômica.
A grande problemática residia na interpretação do "fundamento econômico" do ágio e, em especial, na distinção entre o ágio genuíno — originado de uma aquisição externa, de boa-fé, com real expectativa de rentabilidade futura ou valor de mercado superior ao contábil — e o chamado ágio "interno" ou "fabricado", decorrente de operações entre partes ligadas com o intuito primordial de gerar uma base dedutível para o IRPJ e CSLL. O Fisco, com base no artigo 150 do Código Tributário Nacional e no artigo 116, parágrafo único do referido código, frequentemente questionava a legitimidade de ágios criados por meio de reorganizações societárias, como a aquisição da participação de uma empresa por outra do mesmo grupo econômico, seguida de incorporação.
A Lei 12.973/14 e a Reforma do Ágio: Foco na Formalização e Materialidade
A Lei nº 12.973/14, ao instituir um novo regime para o tratamento do ágio, buscou coibir as práticas que, na visão do Fisco e da doutrina majoritária, desvirtuavam a finalidade original da dedutibilidade. O principal objetivo foi eliminar a possibilidade de geração de ágio "interno" fiscalmente dedutível.
O § 4º do artigo 20 da Lei nº 12.973/14 estabelece, de forma taxativa, as hipóteses de fundamento do ágio:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da investida superior ao valor contábil;
II - perspectiva de rentabilidade futura (goodwill);
III - outros fundamentos econômicos.
A grande novidade e o ponto central das alterações trazidas pela nova lei residem no § 3º do artigo 20, que dispõe: "O valor do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura (goodwill) somente poderá ser computado como custo de aquisição da participação societária se decorrer de aquisição de participação societária efetuada com base em negociação de boa-fé e com fundamentação econômica substancial." Este dispositivo, ao exigir "negociação de boa-fé e com fundamentação econômica substancial", busca, na prática, afastar a dedutibilidade do ágio "interno".
Ágio de Rentabilidade Futura (Goodwill) Pós-12.973/14
O ágio de rentabilidade futura, ou goodwill, representa o valor pago a mais por uma empresa em razão da expectativa de lucros futuros, da reputação, da marca, da carteira de clientes, etc. Após a Lei nº 12.973/14, para que esse ágio seja dedutível, é imperativo que sua aquisição decorra de uma verdadeira "operação de mercado", ou seja, uma transação entre partes não relacionadas ou, se relacionadas, que demonstre claramente a inexistência de artificialismo e a presença de substância econômica. A Instrução Normativa RFB nº 1.700/17, ao regulamentar a Lei nº 12.973/14, detalha que a dedução do ágio somente é possível se a aquisição da participação societária que originou o ágio houver sido efetuada com o objetivo de compor investimentos permanentes, e a investida for incorporada, fusionada ou cindida.
A discussão sobre o ágio artificialmente gerado por meio de reorganizações societárias entre empresas do mesmo grupo econômico, visando aproveitamento fiscal, tornou-se ainda mais robusta sob a égide da nova lei. A Receita Federal do Brasil (RFB) tem atuado incisivamente para desconsiderar ágios decorrentes de operações onde há "interposição de terceiros" fictícios ou "operações triangulares" para simular uma aquisição externa legítima.
O "Ágio Interno" sob a Ótica da Lei 12.973/14
Embora a Lei nº 12.973/14 não utilize a expressão "ágio interno", sua finalidade é, em grande parte, coibir as operações que geravam o ágio assim denominado. O ágio interno é aquele gerado dentro do próprio grupo econômico, sem que haja uma real entrada de capital ou um verdadeiro "comprador" externo disposto a pagar tal montante em condições de mercado. Exemplos clássicos são as vendas de participações societárias entre empresas do mesmo grupo, seguidas de incorporação da investida pela adquirente, com o objetivo precípuo de amortizar o ágio gerado nessas operações.
Com a nova lei, a comprovação da "negociação de boa-fé e com fundamentação econômica substancial" para a dedução do ágio de rentabilidade futura tornou-se o principal filtro para coibir o ágio interno. A ausência de uma verdadeira "negociação" e a falta de "fundamentação econômica substancial" em operações entre partes ligadas presumem a existência de um ágio interno, não dedutível, na visão da RFB e, em diversos julgados, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
Repercussões e Desafios Jurisprudenciais
As alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14 têm sido objeto de intensa análise tanto no âmbito administrativo (CARF) quanto no judiciário.
No CARF, prevalece o entendimento de que ágios gerados em operações intrafamiliares ou intragrupo, sem alteração de controle do grupo econômico e sem uma real motivação econômica para a geração do ágio, não são dedutíveis. A simulação, o propósito negocial ou a ausência deste são critérios frequentemente invocados para desconsiderar a dedutibilidade fiscal. Decisões têm enfatizado a necessidade de substância econômica na operação, não bastando a mera forma jurídica.
No que tange ao Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se debruçado sobre a matéria, especialmente em casos anteriores à Lei nº 12.973/14. Em diversos julgados, o STJ tem afirmado que o ágio gerado em operações entre empresas ligadas, sem que haja a demonstração de um propósito negocial legítimo e uma efetiva despesa para a controladora, não seria dedutível (e.g., REsp 1.332.327/RS). Embora essas decisões se refiram a um regime anterior, a lógica subjacente, que busca coibir abusos e simulações, permeia o espírito da Lei nº 12.973/14.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem debatido a constitucionalidade de exigências tributárias que recaem sobre o chamado ágio "interno", especialmente no contexto da discussão sobre a constitucionalidade do artigo 38 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Embora a Lei 12.973/14 tenha mitigado parte das discussões anteriores, a tese central da constitucionalidade das glosas fiscais a ágios gerados artificialmente permanece relevante. A tendência é que o STF reforce a necessidade de aderência à materialidade econômica e ao propósito negocial substancial para a dedutibilidade fiscal.
Recomendações Práticas e Conclusão
Diante do cenário pós-Lei nº 12.973/14, as empresas devem ser extremamente cautelosas ao estruturar operações que envolvam ágio. A chave para a segurança jurídica e tributária reside na substância econômica e na evidência da boa-fé da operação.
1. Análise aprofundada: Antes de qualquer transação que gere ágio, é fundamental que a empresa realize uma análise exaustiva da fundamentação econômica e do propósito negocial da operação, documentando de forma robusta todas as etapas e justificativas.
2. Valoração independente: A contratação de avaliadores independentes para a determinação do valor do ágio, especialmente o de rentabilidade futura, fornece um importante lastro para a comprovação da legitimidade do valor atribuído.
3. Evitar operações puramente fiscais: Operações entre partes relacionadas que não alterem a estrutura fundamental de controle do grupo econômico, e cujo principal benefício aparente seja a geração de uma despesa dedutível, serão invariavelmente questionadas pelo Fisco.
4. Consulte especialistas: A complexidade da matéria exige o acompanhamento de profissionais especializados em direito tributário e societário. Um diagnóstico prévio da sua estrutura societária e das operações pretendidas pode identificar riscos e apontar caminhos para uma maior conformidade e segurança.
A Lei nº 12.973/14 modificou de forma decisiva a paisagem do ágio no Brasil. Sua interpretação e aplicação continuam a evoluir nos tribunais administrativos e judiciais. As empresas que pretendem usufruir da dedutibilidade do ágio devem pautar suas decisões pela materialidade, transparência e pelo estrito cumprimento da legislação, evitando qualquer artifício que possa ser interpretado como simulação ou abuso de forma. A conformidade tributária em matéria de ágio exige diligência e planejamento estratégico.
Para um diagnóstico específico sobre a sua situação e a conformidade das suas operações societárias em relação às disposições da Lei nº 12.973/14, nossa equipe de advogados tributaristas está à disposição para auxiliar.